Chaque opération menée par une unité de notre armée, en Suisse comme à l'étranger, se déroule dans un cadre juridique donné. Par conséquent, tout déploiement de militaires suisses, qu'il ait lieu dans le cadre d'une mission de maintien de la paix, de défense ou d'appui aux autorités civiles, doit reposer sur des bases juridiques nationales et internationales.

Dans notre pays, un modèle de démocratie dans lequel la primauté du droit est un principe cardinal, tant sur le plan national que dans ses relations avec les autres Etats et Organisations internationales, l'armée est un moyen au service d'autorités civiles constitutionnellement et légalement constituées et qui doit, elle-même, agir dans les limites de normes prescrites.

De ce fait, les aspects et les considérations juridiques sont un élément clé de tout engagement militaire, les conflits armés internationaux et non internationaux de cette dernière décennie l'ayant clairement démontré, tout comme les situations de tensions internes ou troubles intérieurs ou des soldats ont pour mission de maintenir l'ordre public ou de rétablir l'ordre et la loi.

Dans le présent article, l'auteur donne un très bref aperçu[1] de ce que l'on nomme le « droit des opérations ou droit opérationnel », il explique la fonction d'of conv et droit[2] au sein d'un quartier général, d'un état-major, respectivement l'appui que cet aide de commandement, spécialiste du droit, peut apporter à son commandant, à ses collègues des domaines de bases (DB) de l'état-major ainsi qu'aux commandants et états-majors des unités subordonnées.

1. Droit des opérations

- «Operational law is the essence of the military legal practice. Is is a collection of diverse legal and military skills, focused on military operations. It includes military justice, administrative and civil law, legal assistance, claims, procurement law, national security law, fiscal law, international law, and the law of war. The practice of operational law requires competence in military skills. The tenets of operational law practice mirror the tenets of Army operations: initiative, agility, depth, synchronization, and versatility.» [3]

- «Operational law is that body of law, both domestic and international, impacting specifically upon legal issues associated with the planning for and the deployment of Canadian Forces in both peacetime and combat environnements.» [4]

Il existe, bien entendu, diverses définitions du « droit des opérations ». Celles que l'auteur cite, représentent un standard généralement accepté au sein de la communauté internationale des conseillers juridiques et des commandants militaires. D'autres forces armées possèdent une définition proche ou semblable (p. ex., Österreichs Bundesheer, Deutsche Bundeswehr). Ces définitions proposent un champ d'application large du droit des opérations en reflétant toutes, dans leur approche, l'indispensable et vaste cadre juridique qui se rapporte à toute opération militaire. Il est aussi important de relever que peu de pays possèdent un véritable manuel sur le droit des opérations; ceux qui existent sont souvent de grande qualité[5]. A la lecture des définitions proposées, on comprend que le droit des opérations a de multiples répercussions, directes ou indirectes, quelle que soit la qualification juridique de la situation, sur:

1. les différents domaines du droit national suisse et du droit international;
2. toutes les missions de l'armée suisse;
3. tous les types d'opérations;
4. les opérations interarmes et/ou interarmées;
5. tous les genres de service accompli;
6. la mission menée, dans le terrain, par chaque formation militaire.

Jusqu'à présent, notre armée n'a jamais disposé d'un document sur le droit opérationnel (il n'existe, par conséquent, pas de définition officielle) qui regroupe, pour les différentes missions de l'armée et les types d'opérations, l'ensemble des bases légales et réglementaires utiles à tout commandant. Quelques documents militaires existent[6], mais ils sont, pour la plupart, désuets, inadaptés, incomplets, pas accessibles à tout un chacun ou simplement plus en vigueur. Toutefois, dans le cadre d'Armée XXI, de nouveaux documents sont en cours d'élaboration. Sous l'impulsion de la section du droit international des conflits armés (S DICA)[7], quatre documents de référence sont en préparation qui donneront une systématique et une assise au futur droit des opérations de notre armée:

1. Les 10 règles fondamentales du droit international des conflits armés (aide-mémoire51.007/III) que tout militaire suisse doit respecter et faire respecter (distribution à chaque militaire, entrée en vigueur prévue au 1er juillet 2005);
2. Les bases légales du comportement à l'engagement (règlement 51.007/IV), qui traite de manière simplifiée du cadre juridique de chaque opération jusqu'à l'échelon compagnie. (distribution aux sous-officiers supérieurs et officiers, entrée en vigueur prévue au 1er juillet 2005);
3. Les règles d'engagement (ROE), qui donnera une assise standardisée et nécessaire pour toute l'armée suisse sur la question fondamentale de l'usage de la force (distribution et entrée en vigueur à définir);
4. Le dernier règlement, probablement intitulé Droit international des conflits armés, couvrira les échelons bataillon et brigade. Le cadre juridique des opérations de défense et de sécurité sectorielle, sera abordé de manière détaillée, et ce concrètement, dans chaque phase des activités de commandement et du processus de travail d'état-major, pour chaque branche et fonction (distribution et entrée en vigueur à définir).

2. Pourquoi un of conv et droit ?

L'existence de cette fonction d'aide de commandement n'est ni le fruit du hasard ni un cas particulier propre à notre armée. Il y a essentiellement deux raisons qui permettent de comprendre sa présence au sein de certains de nos états-majors.

La première, qui découle d'un choix national, est avant tout logique. Elle répond au code éthique militaire de toute « armée professionnelle démocratique » à l'exemple de l'armée suisse. Toute armée à le devoir de se conformer au droit, plus encore au cours des dernières décennies, où l'influence de ce droit sur les opérations militaires, s'est davantage fait sentir. La plupart des forces armées ont recours à des juristes, civils ou militaires, pour des raisons liées à la fois aux connaissances scientifiques et techniques de ces derniers ainsi qu'au besoin de mener toute opération dans le respect du droit national et international. Il en va de même dans l'armée suisse et l'administration militaire fédérale qui se sont dotées de juristes employés de la Confédération ou accomplissant leur service militaire dans cette fonction.

La seconde raison découle d'obligations internationales contractées par notre pays. En ratifiant les Conventions de Genève I-IV de 1949 et leurs Protocoles additionnels I-II de 1977, la Suisse s'est engagée à respecter et à faire respecter ces instruments juridiques internationaux. Or, la connaissance de ces normes par nos militaires demeure une condition essentielle de leur bonne application dans les opérations.

L'article 82 du Protocole additionnel I, qui s'applique aux situations de conflits armés internationaux, a pour objet d'adjoindre aux commandants militaires des conseillers juridiques qui les aideront dans l'instruction et l'application du droit international des conflits armés à l'engagement. « Les Hautes Parties contractantes en tout temps, et les Parties au conflit en période de conflit armé, veilleront à ce que des conseillers juridiques soient disponibles, lorsqu'il y aura lieu, pour conseiller les commandants militaires, à l'échelon approprié, quant à l'application des Conventions et du présent protocole et quant à l'enseignement approprié à dispenser aux forces armées à ce sujet. » (Article 82).

Bien que figurant dans une disposition spécifique du Protocole additionnel I, l'objet de l'article 82 fait logiquement partie intégrante de l'obligation générale pour les Etats de diffuser le droit international des conflits armés le plus largement possible, en particulier en l'incorporant dans les programmes d'instruction militaire, individuelle et en formation, du soldat au général. Soulignons que le droit international des conflits armés s'applique aussi aux conflits armés non internationaux, un rappel essentiel pour l'instruction, dans la mesure où de nombreux conflits du XXe siècle ont surtout été des conflits armés non internationaux.

L'article 82 définit de manière souple la fonction de conseiller juridique tout en fournissant un cadre directif. Il laisse le soin à chaque Etat de définir, entre autres, le profil, la fonction, la mission, les niveaux hiérarchiques de l'incorporation, les rapports de subordination. Le rôle du conseiller juridique militaire n'est pas de se substituer aux commandants qui, en tout état de cause, conservent la primauté dans le processus décisionnel des activités de commandement et la responsabilité générale des opérations.

En résumé, le rôle du conseiller juridique, respectivement de l'of conv et droit, est vaste et couvre toutes les situations dans lesquelles l'armée peut être engagée. La sécurité intérieure, la sécurité extérieure, l'appui aux autorités civiles en cas de catastrophes, le maintien de la paix sont autant d'exemples qui attestent de cette nécessité.

3. L'of conv et droit dans l'armée suisse

Au sein de notre armée, les conseillers juridiques, au sens de l'article 82 du Protocole additionnel I de 1977 et dans un sens helvétique plus élargi comme décrit au paragraphe précédent, sont les of conv et droit. Il s'agit d'une quarantaine d'officiers incorporés, pour la plupart, dans la fraction 155 de l'état-major du Chef de l'Armée (EM CdA), dont le commandant est le colonel Peter Hostettler, également chef de la Section du droit international des conflits armés (S DICA). Ce cumul de casquettes permet, entre autres, de développer une doctrine, de donner des orientations et des directives générales, d'optimiser les synergies et les solutions standardisés dans les domaines de l'instruction et de l'application du droit des conflits armés, plus généralement du droit des opérations, ce au sein de toute l'armée. Toutefois, cette tâche de « leadership » dans le droit des opérations n'est pas aisée, compte tenu du fait qu'il existe d'autres centres de compétences dans l'administration militaire fédérale et dans l'armée.

Deux tiers des of conv et droit, ceux incorporés dans la fraction 155 de l'EM CdA, sont surtout affectés à des tâches d'avis juridiques et d'instruction au profit de l'armée, en particulier pour la formation supérieure des cadres de l'armée et la préparation et la conduite de cours internationaux[8] avalisés par le CdA. Ils effectuent surtout leurs obligations militaires dans le cadre de jours isolés de service et de brèves périodes de service. Les plus expérimentés des of conv et droit de la fraction 155 sont intégrés dans la branche J9 (droit international) de l'EM cond A. Les autres sont incorporés comme conseillers juridiques militaires dans les branches G1 (service du personnel) des états-major des Grandes Unités (GU), soit exclusivement dans les états-majors des brigades, des régions territoriales ainsi qu'auprès du commandement grenadier 1, ce dernier cas constituant une exception. Ils sont donc placés dans les EM des GU exclusivement et intégrés dans les branches G1. Ces deux décisions peuvent surprendre et méritent commentaire.

En restreignant l'incorporation des of conv et droit au seul niveau des GU auxquelles ils devront apporter leur expertise, on laisse les échelons bataillons et groupes sans conseiller juridique. Un seul of conv et droit par Grande Unité constitue un minimum lorsqu'on examine la complexité des engagements militaires de nos jours et surtout le rôle-clé que les bataillons, les groupes ou de plus petites unités jouent dans la conduite des opérations et le contrôle du comportement de leurs soldats dans l'action, sans oublier le volet de l'instruction. Cette limitation aux seules GU est cependant conforme aux standards internationaux. Il y a certes des exceptions, notamment lorsque l'armée suisse déploie une force ou une Task Group (TG) à l'étranger (p.ex., SUMA, SWISSCOY).

Chaque commandant doit être conscient de cet état de fait afin d'engager de manière optimale son unique expert dans le domaine juridique en tenant compte des besoins et priorités de l'ensemble des EM et formations de sa GU. Les of conv et droit incorporés dans les GU sont subordonnés à leur commandant respectif, mais bénéficient, en cas de besoin, du double soutien technique de la fraction 155 de l‘EM CdA et de la S DICA.

L'of conv et droit est incorporé dans la branche G1 de l'EM, dont l'objet principal est la gestion des ressources humaines de la GU et de tout ce qui s'y rapporte[9]. Or, dans une opération militaire, le rôle de l'of conv et droit est beaucoup plus large que les questions liées au personnel. Il consiste prioritairement à donner des conseils quant au droit applicable dans la planification de l'opération, à assurer son respect pendant le déroulement de l'action et à proposer des mesures en cas de violations, généralement après la conduite de l'opération.

Dans sa fonction, l'auteur a rapidement constaté la relative inadéquation de ce positionnement. Dans la branche 1, l'auteur était - bien involontairement - tenu à l'écart du débat sur les questions centrales ayant trait au droit des opérations où son expertise était requise. Or, l'of conv et droit doit, impérativement et personnellement, participer aux différentes phases des travaux d'état-major. Son expertise est utile tout au long de la procédure décisionnelle, tant à son commandant qu'aux officiers responsables des différentes branches de l'état-major (essentiellement G2, G3 et G5). De fait, le positionnement de l'auteur a été corrigé[10]. Il se trouve désormais, à titre d'essai, dans le groupe de commandement, soit au centre des questions opérationnelles, tout en demeurant accessible à l'ensemble des autres branches. Les premiers résultats - découlant d'exercices d'EM, de combat et de tir - ont été particulièrement encourageants et démontrent toute la justesse de cette correction dans le positionnement de l'of conv et droit. .

4. Profil de l'of conv et droit

• Etudes de droit ou équivalent. Les notions sur le droit des opérations sont acquises ultérieurement, pas à pas, par la participation du candidat à différents cours et stages de formations. Les connaissances acquises sont maintenues et développées régulièrement -dans le cadre d'activités de formation organisées pour les of conv et droit par la fraction 155, en Suisse et à l'étranger[11];

• Officier, exceptionnellement officier spécialiste;

• De préférence ancien commandant ou aide de commandement. Cette expérience est importante, car elle confirme que l'of conv et droit comprend les besoins et nécessités opérationnelles et sera, par conséquent, à même de donner à son commandant des conseils réalistes et réalisables. L'of conv et droit ne doit pas être un legal prohibiter, mais un legal advisor pour son commandant;

• Avoir participé à un ou plusieurs engagements humanitaires, civils ou militaires, en Suisse ou à l'étranger, constitue un atout.

5. Rôle de l'of conv et droit

• Il est avant tout le conseiller juridique du commandant, du chef d'état-major et de son état-major, ensuite des commandants et états-majors subordonnés sur toutes les questions ayant un caractère juridique, partant du principe que toute opération menée par l'armée suisse est en particulier régie par le droit international, les droits de l'homme, le droit international des conflits armés et le droit national suisse ;

• L'of conv et droit est l'un des plus proches conseillers et confident du commandant; en ce sens, le droit est un facteur de la liberté d'action du commandant. L'of conv et droit conseille, le commandant décide, une lapalissade certes, mais un rappel...

• A l'engagement, il donne son avis sur le droit applicable aux opérations planifiées ou en cours, et évalue les conséquences juridiques de leur exécution. Les règles d'engagement, les questions de ciblage, le statut des militaires, l'environnement juridique général de l'opération, les questions de nécessité militaire, de proportionnalité et autres mesures de précautions, les mesures à prendre en cas d'infraction sont autant de thèmes qui requièrent son savoir-faire. L'éventail des documents sur lesquels l'of conv et droit s'appuie est vaste. Il pourra ainsi, par exemple, être amené à consulter le droit international, la législation nationale, les directives du CdA, du C EM cond A, des cdt des forces ou encore des cdt des GU;

• Il apporte son expertise pour traiter de questions juridiques particulières liées à son domaine de compétences (affaires de personnel, dommages aux cultures, procédure disciplinaire, droit pénal militaire, etc.);

• Dans le cas d'opérations militaires interarmes et/ou interarmées, il assure la cohérence en matière de normes applicables et de leur interprétation, en coopération avec les autres of conv et droit;

• Il est la personne de référence pour l'instruction de thèmes juridiques ou assimilés, comme le droit international des conflits armés ou les règles d'engagement et de comportement. Il forme les formateurs, conseille et met à disposition des autres utilisateurs les moyens didactiques nécessaires, la règle de base dans l'instruction demeurant «le commandant instruit sa troupe».

6. En conclusion

Nos autorités civiles et militaires veulent que les officiers, les sous-officiers et les soldats de l'armée suisse s'acquittent correctement de leurs obligations légales et réglementaires dans l'exécution d'opérations menées sur le territoire national ou à l'étranger; d'où la nécessité de comprendre et de définir clairement l'environnement juridique dans lequel les militaires sont appelés à évoluer.

Tout commandant doit être sensibilisé aux questions juridiques qui touchent l'opération dans laquelle sa formation est engagée. Cette affirmation vaut également pour tout aide de commandement qui, dans son domaine de compétence, aura à s'assurer que le droit a été respecté. De nombreux pays, et non des moindres (p. ex., Etats-Unis, France, Allemagne, Suède, Irlande, Canada, Autriche) ont reconnu sans ambigüités la nécessité d'impliquer obligatoirement les conseillers juridiques militaires dans les exercices mais surtout dans la planification, le déploiement et la conduite des opérations des forces armées. Le fait de les faire participer à l'instruction, soit une approche proactive, permet d'entraîner les interactions et la collaboration entre le conseiller juridique militaire et son commandant et les autres officiers et sous-officiers supérieurs de l'état-major.

Les GU de notre armée disposent en l'of conv et droit d'un précieux aide commandement dont l'expertise est le droit. Il s'agit d'une ressource humaine essentielle pour tout commandant. Ce dernier doit veiller à ce que son of conv et droit soit instruit et entraîné comme les autres officiers qui composent son état-major, et en opération, l'engager impérativement dans le domaine de compétence qui est le sien, soit les questions juridiques liées aux opérations.

Major Pascal Zen-Ruffinen

[1] Dans un prochain numéro, l'auteur consacrera un article plus substantiel à la thématique du droit des opérations ou droit opérationnel.

[2] Cette terminologie est typiquement helvétique, en allemand, on parle «d'Offizier Konventionen und Recht (Of Konv u Recht)». Dans la plupart des autres forces armées, cet aide de commandement est plus volontiers appelé conseiller juridique [militaire], [military] legal advisor ou [Militär] Rechtsberater. Toutefois le terme legal advisor (LEGAD)» a aussi été repris pour les officiers suisses occupant cette fonction dans un environnement militaire international, à l'instruction comme à l'engagement.

[3] Operational Law Handbook (JA 422), JAG's School, US Army, 1996.

[4] Canadian Forces JAG Directorates of Law/Operations working definition of operational law.

[5] Citons notamment les Etats-Unis, le Canada, l'Autriche, l'Allemagne ou encore la France pour certaines thématiques (p. ex. sur l'usage de la force); mentionnons également les publications fondamentales de l'OTAN ou de l'UE de défense et de sécurité.

[6] Quelques exemples de ces documents: Militaires tombés, décédés, grands blessés, grands malades, portés disparus en temps de guerre (documentation 51.6); Conventions internationales concernant les conflits armés et la neutralité (règl. 51.7); Complément aux Conventions internationales concernant les conflits armés et la neutralité (règl. 51.7/I); Lois et coutumes de la guerre (règl. 51.7/II); Lois et coutumes de la guerre (manuel 51.7/III); Principes régissant le droit des gens en temps de guerre à l'intention des commandants (notice 51.7/IV); Maintien de la neutralité (documentation 52.4); Interrogatoire des prisonniers de guerre, exploitation de documents saisis et de matériels saisis (règl. 52.11); Service d'assistance militaire (règl. 52.202); Aide-mémoire pour adjudants (aide-mémoire 51.34, chapitre 7); Aide-mémoire pour les of EMG (aide-mémoire 52.70, partie 7).

[7] La S DICA est une unité organisationnelle des Relations internationales, Défense (EM CdA). Elle est notamment responsable de toutes les questions de droit international pour l'Armée suisse (engagement et instruction).

[8] Quelques exemples: CENTROC (Central Role of Commander: accomplish the mission respecting the law); ICMM-LoAC (International Committee of Military Medicine - Law of Armed Conflict Course); CoC (Code of Conduct Workshop).

[9] La description détaillée des diverses branches et des différentes fonctions d'aides de commandement se trouve dans le règlement 52.54, «Conduite et organisation du travail d'état-major dans l'armée», principalement dans les annexes.

[10] L'auteur est l'of conv droit du commandent grenadiers 1.

[11] Cette formation à l'étranger a surtout lieu auprès de l'Institut international de droit international humanitaire de San Remo (I) et de l'Ecole de l'OTAN à Oberammergau (D), mais uniquement pour des officiers sélectionnés et prévus d'occuper des fonctions particulières.